DIREITO PENAL DO INIMIGO

Com o surgimento de novos delitos decorrentes dos riscos pós-modernos e a expansão do Direito Penal, como conseqüência do aumento das tipificações, se criou uma situação em que o Direito tem que acompanhar a evolução dos criminosos e se adequar juridicamente para proteger a sociedade. Por esses motivos, doutrinadores como “Gunther Jakobs”, da Alemanha, defendem a teoria do Direito Penal do inimigo, que consiste na separação dos delinqüentes e criminosos em duas categorias: os primeiros continuariam a ter “status” de cidadão, e uma vez que infringissem a Lei, teria ainda o direito ao julgamento dentro do ordenamento jurídico estabelecido e a voltar a ajustar-se à sociedade, os outros, no entanto, seriam chamados de inimigos do Estado e seriam adversários, representantes do mal, cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado. Os inimigos perderiam os direitos e as garantias legais, onde o exemplo mais esclarecedor de inimigo seria a do “terrorista”.

A expressão Direito Penal do Inimigo foi utilizada por Jacobs primeiramente em 1985, mas o desenvolvimento teórico e filosófico do tema somente foi levado a cabo a partir da década de 1990.

A sociedade em geral, principalmente aos que sentiram na pele a ação de criminosos, aos imediatistas, aos que, pressionados, precisam de uma solução rápida aos problemas criminais, a teoria de Jacobs poderá parecer, à primeira vista, uma solução quase perfeita.

Os três pilares que fundamentam a Teoria de Jacobs, que são: antecipação da punição do inimigo; a desproporcionalidade das penas e relativização ou supressão de certas garantias processuais e a criação de Leis severas, direcionadas à indivíduos dessa específica engenharia de controle social ( terroristas, supostos líderes de facções criminosas traficantes, homens-bombas, etc), poderiam funcionar perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades especiais para distinguir entre os que mereciam  ser chamados de cidadãos  e os que deveriam ser considerados os inimigos.

Atente-se, porém, ao fato de que não termos capacidade, condições ou mecanismo para julgarmos com precisão e justiça, tampouco arcarmos com as responsabilidades que esta teoria traria ao mundo.

Esbarramos no mesmo problema, por exemplo, da pena de morte, em que muitos condenados são inocentes e, ainda, no retrocesso que representaria voltarmos à representação da inquisição, em que foram considerados inimigos quem não atendia aos ditames do Estado e da Igreja; e do holocausto, em que uma nação foi considerada “o inimigo” e, independentemente de seus atos, os nascidos judeus eram condenados aos maus tratos e à morte.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO E OS QUE DESAPROVAM A TEORIA.

Na teoria pura do Direito Penal do inimigo, o inimigo é considerado uma coisa e é anulado, não é considerado mais um cidadão e nem mesmo um sujeito processual. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), mas sim um procedimento de guerra.

Quem não oferece segurança suficiente de um comportamento pessoal não deve ser tratado como pessoa, pois se assim fosse, o Estado vulnerária o direito a segurança das demais pessoas, e por isso deverá ser punido observando o perigo e a ameaça que este representa no futuro, com uma medida preventiva, e prospectiva.

Muitas são as críticas acerca desta Teoria, se remetendo a um Direito Penal nazista, que não se ajusta com o Estado Democrático de Direito, a não observância dos princípios e garantias penais, ou ainda que este seja também inconstitucional. Entretanto, não se quer aqui exaurir todos os argumentos a favor desta teoria, e sim, demonstrar que é possível sim aproveitar reflexos desta, diante do aumento desenfreado da violência em nosso País e no mundo. Lamentoso dizer que o sistema penal do nosso Estado de Direito é feito apenas para os “pouwerless” (impotentes), e não para os “powerful” (poderosos). O conjunto de garantias e princípios fundamentais previstos na Constituição Federal foi criado para um seleto grupo de pessoas moldadas pelo patriotismo, que se atentaram contra o Estado, e não para os essencialmente criminosos.

O Estado na busca constante de proteger princípios e garantias constitucionais, penais e processuais do agente infrator, acaba por negligenciar a segurança dos cidadãos não infratores acerca daquele criminoso. Quando estupram criancinhas ou as fazem de instrumento de tráfico, ou ainda quando desvia milhões dos cofres públicos ou atiram aviões em prédios cheios de pessoas inocentes, não se questionam princípios, dignidade ou Estado Democrático de Direito, e porque agora, em defesa dos cidadãos corretos, trabalhadores e não criminosos condenam friamente os poucos reflexos dessa teoria no sistema nacional brasileiro?

Aqui no Brasil, o Regime Diferenciado Disciplinar é um reflexo significativo do Direito Penal do Inimigo, sendo considerado pela grande maioria inconstitucional. Com o advento da Lei nº 10. 792/2003, que alterou a Lei de Execuções Penais e inseriu entre nós o Regime Diferenciado Disciplinar – RDD, e trouxe a possibilidade de “obrigar o preso, provisório ou condenado, sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.

O § desta Lei, também caracteriza quase expressamente traços da Teoria do Direito Penal do Inimigo: “(...) O regime disciplinar diferenciado também poderá obrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”

 Trata-se, portanto, tal situação específica da punição não pelo fato criminoso, regra do nosso ordenamento jurídico, mas pela análise do autor acerca do seu grau de periculosidade, aplicando um direito penal prospectivo.

Basta observar o rol de internos no RDD e suas respectivas infrações para perceber o quanto se faz necessária a adoção de certas medidas para que se instaure a Paz social.

São nomes como Marcos Willians Herbas Camacho o popularmente conhecido como “Marcola”, e Luiz Fernando da Costa o “Fernandinho Beira-Mar”, dentre outros que são facilmente conhecidos de todos os brasileiros. São os chamados chefões do tráfico de entorpecentes. Figuras da mais alta periculosidade e que precisam ser isolados.

O que se deve, portanto, é proporcionalizar a Teoria do Direito penal do Inimigo, na tentativa de proteger a nossa sociedade daqueles criminosos que cometem o delito não por causa de uma deficiência decorrente dos distúrbios sociais, mas pela necessidade de se tornar efetiva a simples e pura essência do ato.

CRÍTICAS AO DIREITO PENAL DO INIMIGO – Alguns doutrinadores, como Cancio Meliá: (Noções e Críticas, 2008 p. 35), rejeitam a Teoria do Direito do Inimigo pelos motivos a seguir:

1. O Direito Penal do Inimigo ofende a Constituição, pois esta não admite que alguém seja tratado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa, ou de sujeito de direitos;
2. O modelo decorrente do Direito penal do Inimigo não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as Leis que incorporam suas características não têm reduzido a criminalidade;
3. O fato de haver leis Penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo não significa que ele possa existir conceitualmente, como uma categoria válida dentro de um sistema jurídico;
4. Os chamados “inimigos” não possuem a “especial periculosidade” apregoada pelos defensores do Direito penal do Inimigo, no sentido de praticarem atos que põe em xeque a existência do Estado. O risco que esses “inimigos” produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real;
5. A melhor forma de reagir contra o “inimigo” e confirmar a vigência do ordenamento jurídico é demonstrar que, independentemente da gravidade do ato praticado, jamais se abandonarão os princípios e as regras jurídicas, inclusive em face do autor, que continuará sendo tratado como pessoa, ou cidadão;
6. O Direito penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, contrariam um dos princípios basilares do Direito Penal: O princípio do direito penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos, ou a “atitude interna” do autor.

OBSERVAÇÃO -  De uma maneira mais branda do que a teoria prevê, é possível observar alguns reflexos do direito penal do inimigo no Brasil como, por exemplo, o Regime Disciplinar Diferenciado instituído pela Lei nº 10. 792 de 31 de dezembro de 2003, a infração policial, e também o flagrante, que é controlado e regulamentado pela Lei nº 9.034/95.

CONCLUSÃO – O Direito Penal do Inimigo é uma teoria que prevê punições mais severas e uma tutela jurisdicional penal mais célere ao indivíduo, que segundo a teoria após passar por alguns estágios, se torna inimigo do Estado, a teoria prevê a separação de delinqüentes e criminosos em duas categorias, o primeiro continuaria a ter status de cidadão, já no segundo caso seriam chamado de inimigos do Estado cabendo a estes um tratamento rígido e diferenciado. Os inimigos perderiam os direitos e garantias previstas em lei, e sofreria uma punição mais rápida e rígida, o exemplo mais esclarecedor de inimigo, seria a prática do terrorismo, que infelizmente está se tornando cada vez mais comum na atualidade.

Alguns doutrinadores criticam a teoria, alegando dentre inúmeros motivos a falta de observância aos Direitos Humanos, no Brasil essa teoria não é aceita por causa do art. 5º da Constituição Federal, que dispõe que todos são iguais perante a Lei sem diferenciação de inimigo ou cidadão, mais de uma maneira subtendida, tem seus reflexos inseridos no ordenamento jurídico, como o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD).

Portanto, concluímos que existem duas correntes doutrinárias: uma majoritária desfavorável, alegando como motivo principal a falta de observância aos Direitos Humanos e o conflito com o art. 5º da Constituição Federal. E outra, minoritária, com conteúdo favorável a teoria de Jacobs, concordando que para se instaurar a ordem social, e, em alguns casos específicos, deve aplicar-se um tratamento diferenciado a indivíduos criminosos.

Este artigo foi realizado através de um trabalho programado pelos alunos do 9º período de direito das Faculdades Objetivos, sendo selecionados os trabalhos específicos dos alunos: Abrão de Sousa e Rafhael marques Wenceslau. Com pesquisas nas obras dos autores: Jesus, Damásio E. de. – e Bonho, Luciana Tramontin, supervisionado pelo professor de Direito Penal Helio ferreira de Lima, subscritor.

Helio Ferreira de Lima

Delegado de Polícia Classe Especial

Coordenador de Polícia Metropolitana e Especializada.